公司董事勤勉义务行为类型化研究

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陶佳钰 华东政法大学

摘要:我国《公司法》第149条只对董事忠实义务作了类型化处理,但对董事勤勉义务却没有进行类型化处理。现有的董事勤勉义务一般条款与已经类型化的董事忠实义务相比,显得过于原则,缺乏可操作性,容易造成实务中的混淆,也容易产生已经类型化的董事忠实义务与还未类型化的董事勤勉义务的对立。采用类型化分析方法,从抽象到具体地分析问题,不仅仅具有重要的方法论意义,还有助于解决立法中的“对立”。笔者以英美判例法和国内现有规范为参考依据,对公司董事勤勉义务行为划分为具有相应技能、出席董事会会议、及时了解公司情况和监督与信息披露四类,厘清四种类型之间的内在逻辑,分析四种类型判断标准的现状,并以此为基础构建公司董事勤勉义务行为类型化的标准。

关键词:董事勤勉义务;行为类型化;构建标准

我国《公司法》第149条只对董事忠实义务作了类型化处理,但对董事勤勉义务却没有进行类型化处理。现有的董事勤勉义务一般条款与已经类型化的董事忠实义务相比,显得过于原则,缺乏可操作性,容易造成实务中的混淆,也容易产生已经类型化的董事忠实义务与还未类型化的董事勤勉义务的对立。那么?董事勤勉义务是否也能像董事忠实义务一样进行类型化呢?如果可以的话,该如何类型化?在关于上市公司的《上市公司章程指引》等规范性文件中,专门类型化了上市公司董事的勤勉义务,对公司运营运作的不同阶段提出了不同的义务要求,依据客观结果和行为外观来判断董事的勤勉程度。具体分为以下四类要求,即出席董事会会议的义务、及时了解公司情况的义务、具备相应技能的义务和监督与信息披露的义务。然而,上述规范性文件仅仅对上市公司董事进行类型化,容易造成法律上的一般董事原则性的勤勉义务与上市公司董事类型化的勤勉义务之间的对立。为了提高司法实践中的可操作性,要尽量将董事勤勉义务体系化、类型化和客观化,使之与董事具体化的职权相对应,以满足其在司法实践中可操作性的需要,有必要通过细化董事勤勉义务的行为类型,使得董事勤勉义务更具体系化、类型化和客观化,这将为其他类型公司的董事履行职责提供参考,也为法官的裁判提供明确的规则和标准。

一、公司董事勤勉义务行为类型化的依据

(一)类型化思维具有重要的理论和实践价值

所谓“类型化”是指“寻找通过区分事件或活动在一个关系模型中的地位来对它们进行解释”。类型化方法以事务的根本特征为标准划分研究对象的类别,更关注群体性描述和非精确性归类,而不要求类型的含义与指称对象的特征完全一致。因此,类型化更多地保留了事物的个体特征,更贴近生活事实,又与具体的个别社会现象保持距离,因而具有相对的确定性。一般而言,类型化思维不仅仅是一种可以在具体和抽象层面研究对象本质的常用研究方法,而且还是一种将“经验类型”转变为“规范类型”的立法技巧,或者是一种可以弥补民法漏洞的思维方式。与此同时,具体到本文,采取类型化的研究方法也符合我国的现状,可以解决我国立法中的两个“对立”问题。第一处“对立”是已经类型化的董事忠实义务与还未类型化的董事勤勉义务的对立。第二处“对立”是指在法律上的一般董事原则性的勤勉义务与上市公司董事类型化的勤勉义务之间的对立。通过对这两组对立的审视,致力于以下若干问题:董事勤勉义务是否能够像董事忠实义务一样进行类型化?如果可以的话,该如何类型化?一般董事的勤勉义务是否可以参照上市公司董事勤勉义务类型化的方式?

(二)英美判例法和国内现有规范为类型化提供参考依据

在类型化研究中,英美判例法通常可以提供较好的参考意见。《英国2006年公司法》勤勉义务具体内容分成三类,分别是技能义务、谨慎义务和勤奋义务。技能义务要求董事在履行职责时表现出一定的知识、经验和技能。对于普通董事,需要具备公司的管理能力、经验和特定的行业知识背景等。谨慎义务则要求董事在与公司管理层打交道时,履行善良管理人的谨慎义务,要求公司董事在对作出商业决策之前,运用其知识和经验,对为公司利益而获取的信息和数据的真实性、合理性作出审慎的判断。谨慎义务更侧重于对董事主观努力的评价,而技能义务则更侧重于董事客观上实际拥有的工作能力、知识和经验。而这里的勤奋义务主要是指董事应当具有充分的时间和精力去履行职责。具体而言,勤奋义务是指董事在作出经营管理决策之前,必须合理理解和分析基本信息。在这种情况下,他们通常会出席董事会并参与董事会讨论,表达意见并听取其他董事意见,行使其投票权,并作出更有利于公司利益和长远发展的决策。与此同时,在美国公司法中,勤勉义务的具体构成与内涵通过判例法确定并不断演进,在英国公司法相关规定的基础上增加了监管义务。美国公司法上认为董事勤勉义务包括以下几项内容:(1)监管义务;(2)质询或调查义务;(3)合理决策的义务;(4)采取合理的机制进行决策。在英美判例法传统下,法官更注重个案的具体解决,在类似案件的反复积累下,具体类型不断形成,成为法官遵循判例的基础,进而形成各类更清晰的规则,为我国司法裁判提供参考意见。而学者李强也在《董事注意义务研究》一文中总结了英美判例在董事注意义务研究的实践经验,从行为内容的角度分析了100个董事注意义务案例,将积极作为的注意义务类型化,分别为具备相应技能的义务出席董事会会议的义务及时了解公司情况的义务监督与信息披露的义务四类。

在类型化研究中,国内现有的规范也可以提供较好的参考意见,比如《上市公司章程指引》第98条。此规定是在借鉴两大法系国家关于董事勤勉义务标准的成熟经验和结合我国国情的基础上产生的,既包括主观上对上市公司董事的要求,比如“谨慎、认真、勤勉”等;也包括客观上对上市公司董事的要求,比如“及时了解公司业务经营管理情况”等。虽然此规定针对上市公司董事,规范性文件的适用主体有限,效力位阶较低,无法广泛适用,但由于所有的上市公司都是由非上市公司转变来的,借鉴此规定不仅可以帮助上市公司董事在日常工作中适当地安排自己的行为,法依规办事,也为其他非上市公司董事在上市之前就能履行勤勉职责提供参考,避免董事在公司上市后因疏忽大意而导致更多损失,也为法官审案提供规则标准。

笔者参照英国公司法、美国公司法和上市公司章程指引》等规范性文件的内容,将董事勤勉义务行为类型的判断标准细化,具体分为出席董事会会议的义务及时了解公司情况的义务具备相应技能的义务监督与信息披露的义务四类,下面笔者将围绕这类行为,进一步阐述董事勤勉义务类型化的内在逻辑。

(三)公司董事勤勉义务行为类型化的内在逻辑

1.具有相应技能是董事履行勤勉义务的前提要求

具有相应技能是董事履行勤勉义务的前提要求,即董事应当了解该项工作所必需的知识,应当具有相应的技能,以便更好地把握公司的监督决策职能、内部经营情况和未来战略发展方向。除此以外,由于独立董事是主要通过自身的会计和法律知识监督公司内部事务,其技能要求更高,而内部董事的技能要求则更多的在经营管理能力方面。

2.出席董事会会议是董事履行勤勉义务的必要条件

出席董事会会议是董事履行勤勉义务的必要条件,也是董事了解公司情况的方式。董事按时出席董事会会议是一项很好的保护措施,持续参加董事会会议可以证明董事对公司情况了如指掌。出席董事会的具体行为要求可以包含如下方面:对董事会决议负责、出席股东大会、出席董事会、拥有董事会出席证明。上市公司除了以上四种要求外,提出了更细致的要求,具体表现为要求合理、审慎发表观点和作出决定。对于不能出席会议者,需要审阅相关材料明确观点并让其他董事代为投票。

3.及时了解公司情况是董事履行勤勉义务的重要依据

及时了解公司情况是董事履行勤勉义务的重要依据。董事在交易的各个阶段都要及时了解公司情况,应当对影响公司利益的重要情势保持敏感,对自己应当处理的事项保持知悉。董事与交易对手在准备交易前,应尽可能多地进行磋商和交谈,在交易中,董事应当在特定交易场合接受咨询和听取建议。在涉及专业知识的交易中,董事还应当与相关外部专家进行协商、交流和沟通,并征求外部专家的意见。

4.监督与信息披露是董事履行勤勉义务的最后保障

监督与信息披露是董事履行勤勉义务的最后保障。董事若发现公司或者其他董事、员工有不当行为时,应当制止不利于公司利益的行为,不得声称没有看到不正当行为,也不得声称自己没有义务遵守。

监督职责是公司董事会的必备职责,监督内容包含董事会的内部监督和公司整体的监督。监督缺失将导致内部控制机制失灵,从而无法保证公司的安全运行,最终导致公司内部治理崩溃若加强监督,则能够避免公司在经营过程中出现内部治理混乱、关联交易损害公司利益等不良行为

信息披露一般情况下是上市公司董事的职责。有效的上市公司信息披露可以减少信息不对称,使股价更准确地反映公司信息,加强资本市场对公司管理层的约束并保护少数股东的利益。有限公司的信息披露主要是针对银行公司信贷环节,在涉及有限公司的大额贷款时,银行需要进行尽职调查。无论是上市公司还是有限公司,董事作为信息披露人都应该积极配合行业监管要求去信息披露或公司信贷尽职调查人员进行调查,保证对外披露信息真实有效。

二、公司董事勤勉义务行为类型化的现状分析

(一)具有相应技能

关于具备相应技能的勤勉义务,《深圳证券交易所股票上市规则》3.1.6和《上海证券交易所股票上市规则》3.1.5均认为上市公司董事需要具有阅读公司各项商务和财务会计报告的技能;《上市公司治理准则》第22条和《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》第27条对董事的“时间”、“精力”提出了要求;《上市公司治理准则》第4条和第25条对董事履职时所必需的知识、技能和素质提出了要求。

在执法现状方面,董事“具备相应技能”的判断标准主要由以下三点构成,一是是否对相关法律法规知悉,二是是否知悉所属岗位的相关业务流程,三是是否进行了合理的商业决策。当前的行业监管往往采用“商业判断规则”来判定董事是否善意且为公司和股东负责。如果不能判定其自身为善意,那么董事需要受到处罚。对于知悉相关业务流程,证监会往往不支持被告“不清楚相关流程、不了解具体内容”的申辩理由,而要求担任董事的期间必须了解负责相关流程的“硬性指标”。如证监会对“金亚科技股份有限公司勤勉义务案”、“佳木斯电机股份有限公司勤勉义务案”、“慧球科技股份有限公司勤勉义务案”中被告的申辩理由诸如“不了解”、“不清楚”等相关内容均不予以支持。除此以外,由于对相关业务流程的知悉程度决定了投资者和证监会对公司控制权认知的偏差,因此,近几年证监会对董事、高管“具备相应技能”的认定采取了客观的严格判断标准。

在司法现状方面,我国对“具备相应的技能”一般定义为具备“专业知识”和“个人工作经验”,而对涉及个人能力的董事勤勉义务判断标准,大多遵循该原则。如“王萍与南京仁创物资有限公司劳动合同纠纷上诉案”一案中,法院认为被告曾学习过财务的相关知识并具有一定的工作经验,因此商业决策上的失误应由公司和本人双方承担。同样,在“江艳与江苏泰瑞斯特新材料科技有限公司、常州常旺染织有限公司等借款合同纠纷案”中,原告称被告作为公司具备相关借贷知识的董事,并没有尽到严格审查义务,法院支持原告的观点。从当前我国司法现状来看,对勤勉义务中“具备相应能力”的界定更侧重于工作经验和专业知识,因此,在具体案例中,往往也更看重董事是否具备专业能力,但相对于行业监管方面并未做更多的细化。

(二)出席董事会会议

关于出席董事会会议的义务,《上证指引》第22条和第29条董事应当符合“亲自出席”的要求,对所议事项发表明确意见,因故不能亲自出席董事会会议的,应当审慎选择受托人。《上证指引》第30条对董事委托的主体和事项提出了要求,《上证指引》第31条对出席董事会会议的质量和次数进行了规定。

在证监会的执法现状中,董事在委托其他董事进行表决之前,应当有具体的表决想法,这个想法必须完全出自委托发起者。同时,委托的董事对委托事项有充分的了解,并对委托事项所产生的结果全权负责。董事必须审慎选择委托对象,采用分级制度,如独立董事不能委托非独立董事、一名董事只对一名有委托要求的董事负责等等,如在证监会处罚丹东欣泰电气股份有限公司的案例中,由于委派方董事并未在明确董事会决议内容并授权签字的情况下导致重大信息遗漏,使得证监会按照《证券法》第198条进行处罚。从该案例看出,当前董事勤勉义务出席董事会决议的标准基本等同于行业监管,但是增加了被委托董事的连带责任。

从司法现状来看,对于董事出席董事会的次数,往往有更多数量上的要求。《上证指引》规定董事要求出席董事会的次数大于等于三分之二的次数。而《选任与行为指引》的第31条要求董事一年内亲自出席董事会次数要高于二分之一。在笔者收集的司法案例中,如“西昌电力案”中,董事长在任职期间并未出面过任何一次股东大会,而是以形式意义上的参加方式,全部委托其他董事签名。从上述案件以及当前学界陈本寒、艾围利、王建文、许飞剑等人的观点可以看出,当前司法实践对勤勉义务的判断标准是主客观相结合的。

(三)及时了解公司情况

关于及时了解公司情况的义务,《深圳证券交易所股票上市规则》3.1.6和《上海证券交易所股票上市规则》3.1.5均认为上市公司董事应当及时了解并持续关注公司业务经营管理状况和公司已发生或者可能发生的重大事件及其影响;《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》第34条、第35条规定董事应当积极关注上市公司事务,主动了解上市公司经营运作情况(含董事会休会期间),维护上市公司利益;《上市公司治理准则》第37条单独对“独立董事需及时了解公司情况”作出了规定,而《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》第40条在此基础上细化了独立董事的义务,即每年有不少于十天时间应当到上市公司现场了解公司的日常经营、财务管理和其他规范运作情况。

在执法层面,行业监管条例的相关内容一定程度上弥补了当前立法层面的缺失。如证监会2017-2019年关于勤勉义务的处罚条例中,包含对各项数据报表的真实可信程度负责,对信息披露的真实性负责以及对虚假信息担责等具体内容,并根据董事的具体行为对董事进行处罚、禁入。此外,行业监管部门对“及时”的认定有一定的例证。如“成都华泽钴镍材料股份有限公司独立董事勤勉义务案”中,对于部分独立董事时隔3周才知悉自身当选独立董事的行为认定为对公司“不关注”,其未履行勤勉义务。而对于董事“主观心态”的认定,行业监管也有一定的例证,如“湖南千山制药机械股份有限公司勤勉义务案”中,被告独立董事认为,其“提出异议”和“做出决策”的行为完全符合法理上勤勉义务行为的要求,而由于独立董事应坚持独立履行职责,因此,“并未违法违规”并非免责的理由。

在司法层面,对于“及时知悉情况”的应用范围并不广泛,由于有限公司并没有对外信息公开的环节,因此董事的知悉义务基本上不包含“及时”等时效性的词汇,而是侧重于最终是否知悉结果并作出一定的行为。同时,对于知悉义务等行为也更应当参照相关公司的公司章程。如“矿业公司勤勉义务案”中,被告对下属伪造股东授权书毫不知情,直到原股东均否认授权签名下才知晓。整个过程中,被告不仅没有完全知悉公司的情况,也没有对下属伪造的相关文件作出修正,没有作出任何挽救措施。在(2012)沪一中民四(商)终字第349号中,原告认为,被告在公司搬迁停止经营后,不仅没有及时告知公司搬迁后的资产状况,还没有出席股东会议,造成公司实质性的损失。对于被告遗失公司章程、公司账本等资产证明载体的行为,法院认为其未尽勤勉义务,应对公司损失承担责任,上述裁决结果认定的依据不是“及时履行勤勉义务”,而是“违法行为造成的结果”。甚至在(2015)三中民(商)终字第 08561 号中,虽然法院认定被告具有违反勤勉义务的行为,但是由于违反勤勉义务的行为与损失无关联性,最终判处被告免责。从上述案例可以看出,当前国内司法实践中,对有限公司董事勤勉义务的“及时了解公司情况”相关内容进行判断,往往更加注重知悉的“结果”而不太注重“及时”。

(四)监督与信息披露

关于监督与信息披露的义务,《上市公司信息披露管理办法》第38-45条明确了董事信息披露的具体内容,包括各项报告中的披露义务;第39条规定了信息披露中董事对信息披露各项流程的审核义务和注意义务。《上证指引》第36条和第37条,规定了董事具有信息披露和监督的义务,应当保证披露信息的真实、准确、完整、及时和公平。《上市公司章程指引》第98条规定了上市公司董事有定期报告签署书面意见的责任和如实向监事会提供情况资料的责任。除此以外,《上证指引》第93条还对董事长需要承担首要责任进行规定。

而在行业监管条例中,关于监督和信息披露的判断标准却有明确规定。证监会处罚时一般将董事、高管、监事监督和信息披露行为的判断标准主要分为是否存在虚假记载、重大信息遗漏、信息更新不及时、信息披露后未进行更正等几个类型的错误,且对上述行为的时效性具有一定的要求。如“江苏澄星磷化工股份有限公司案”中,被告因为虚假信息披露时间过长而被认定未尽勤勉义务,因此予以处罚,“美丽生态、八达园林案”中,由于被告信息披露中存在误导性陈述,使得投资者的知情权产生影响,被告被认定违反勤勉义务标准,最终予以处罚。“上海普天邮通科技股份有限公司案”、“成都华泽钴镍材料股份有限公司案”、“山东地矿股份有限公司案”都是由于重大信息披露事项没有按照法定期间披露,从而导致董事被证监会处罚。从判决理由上看,证监会在判定董事是否履行信息监管、披露义务时,仍然以“董事具体行为的时效性”的客观判断标准为主。

从司法现状来看,当前我国在司法案例中对于监管、信息披露的判断标准比行业监管协会更加宽泛。证监会的处罚往往由于信息披露不正确、信息监管不及时等追究相关董事、监事、高管的责任。但是,在司法案例中,公司往往会因为对董事的其他具体行为监管或信息披露不力等进行裁判。如“北京美联房地产经纪有限公司与苏建娇居间合同纠纷上诉案”中被告违反勤勉义务是由于内部资金管理出现问题。总体来说,对于监管、信息披露的判断标准,行业监管以《证券法》《上市公司章程管理》为主,而司法现状则是以《公司法》为主,《证券法》《上市公司章程指引》的相关内容更多的是为《公司法》的相关内容给予相关支撑。

四、公司董事勤勉义务行为类型化的标准构建

(一)构建董事具有相关技能的标准

1、积极提高知识、技能和素质

董事会成员应当具备履行职责所必需的知识、技能和素质,保证有足够的时间和精力履行其应职责,持续学习,不断提高履职能力,做到勤勉尽责董事必须掌握公司行业、公司产品上下游相关的基本知识,掌握一定的财务法律知识以及行业政策背景,以便更好地把握公司的监督决策职能、内部经营情况未来战略发展方向。

2、根据知识、技能和素质确立判断标准

在欧美地区的司法实践中,法官往往认为:人们有理由相信对特定事物的人群有更高的期待,越是有专业知识和专业经验的董事就越应该在履职中尽到更高程度的注意义务。由于国外的司法实践案例在裁量的过程中完全主观,因此需要一定的权重来衡量不同资历、学识的董事。对于具备充足知识技能和长久从业经验的董事使用最严格的勤勉义务判断标准;具备知识技能但并未长期从业或长期从业后培训了相关知识技能的董事使用适中的勤勉义务判断标准;对刚刚从业且正在接受相关的知识技能培训的董事采取相对较轻的勤勉义务判断标准,而判断的标准则是建立在上文所述的“普通人”的注意义务和“专家”之间。除上述情况外,还有“隔行如隔山”的情况出现,如一位董事在某项专业知识方面是专家,但是另一方面则是一个“新手”,并未受到培训或正在接受培训,这样的则需要在合同或者在公司章程中具体注明。

(二)构建董事出席董事会会议的标准

1、坚持亲自参加会议的原则

出席董事会议坚持必须亲自参加的原则,要求董事亲自行动来实现对公司的管理,这是对董事的基本要求,董事基于认真负责的心理,须尽职尽责地完成公司交予的任务。公司相信董事及其能力和素质,并赋予董事管理公司的权利,董事应当尽到职责。原则上,所有的董事都应准时、及时参加董事会会议,特别是对于特别紧急或重要的事项,如企业因重大资产合并、事关企业生死等会议。如果碰到不可抗力因素(自然灾害、人身灾害)等,无法及时参加或存在正当理由时可委托其他董事参加并表决。但与此同时,也应当制定详细的要求。因故无法出席董事会的董事必须有足够的正当理由并提供证明,如疾病、出差、交通问题等等。对于不可抗力因素可通过客观审查解决。对其他正当理由一般以超过“正常人”低于“专家”的适中标准进行裁量。

2、明确董事委托的内容

当董事无法参加董事会会议时,委托其他董事时的授权和决策等内容必须明确。此外,还应当关注其关联董事。非关联董事不能委托关联董事出席会议,独立董事不得委托非独立董事等。同时,董事出席或委托他人出席董事会会议,应当对有待决定的事项发表明确意见,应当提出有建设性的意见,以自身的立场和情况去决策,并在表决前做好记录。

3、积极发表意见和建议

董事在会议上作出决策时要保持勤勉尽责的态度行使决策权,积极发表意见并提出合理建议,遵守注意义务的要求,以保护公司和股东利益、谋取公司最佳利益为目的发表意见,从而有效探讨公司内部治理等事宜如有存在不符合法律法规等行为,应第一时间在会议上提出。如董事会仍旧执行相关决议,存在异议的董事应明确反对意见并报告。对于上市公司董事没有明确异议内容的就需要承担责任,不仅如此,董事需要在董事会会议上详细阐述自身分管事项的具体情况。一旦董事在相关事项的决议书上签字,就视为同意该决议并负责。除此以外,上市企业的会议记录和表决结果应当妥善保管,非上市企业的会议记录也要保留。

4、规定出席会议的次数

对于出席董事会议的次数,如有证监会等行业监管,各公司章程制定董事出席会议次数时应不低于行业监管的标准,若无行业监管,则以公司章程为准。董事委托其他董事出席董事会的次数,不得高于董事一年出席董事会的最低标准的一个百分比之内。具体百分比由公司章程制定,从而避免出现上文中从未出席董事会的情况。对于董事未出席董事会会议而违反勤勉义务的判断标准,相关法律法规并未明确规定。若直接在公司法中援引《上证指引》中“缺席两次”的规定,忽略了客观因素和特殊因素的要求,显然不合情理。因此,笔者认为,可在《公司法》中按照公司不同情况规定公司章程中董事会开会次数、频率的普通和特殊要求。

(三)构建董事及时了解公司情况的标准

1、明确董事的知悉义务

董事的知悉义务包含询问、调查、磋商和接受建议和其他相关内容,董事在审议事项和作出决定前,应通过尽职调查来知悉相关内容,以履行知悉义务。这种调查不应以口头查证为载体,而是需要一定的媒介,这些媒介包含了录音、视频、书面文件。一般而言,在公司尤其是上市公司审议提交董事会决策事项的过程中,应主动要求相关人员出具详细的资料,包含了预期收益、风险、合法性、可行性评估和其他注意事项等等。

2、听取他人的意见或建议

董事在履行职责时,应当听取他人的意见或建议,征求意见和接受建议的渠道包括与内部人员的协调和听取建议。例如,董事应当积极关注上市公司事务,进入公司所在地,积极了解上市公司的运作董事在面对重大事件市场传闻的时候,应当及时要求上市公司相关人员解释、澄清,必要时应当建议召开董事会审议;征求评估专家、审计专家等外部专家的意见,以便更好地履行职责和作出决策。

3、保持对公司持续的关注

董事履职时,应当持续关注公司,积极把握公司的发展趋势、行业状况和宏观政策,并公司财务总监、总经理及其他高级管理人员保持沟通,理解和掌握公司销售情况、利润状况、人员变动、行业趋势等信息,及时掌握与公司有关的最新情况,以便在合理关注的基础上与公司充分保持一致,作出独立审慎的判断。此外,充分知悉、关注、了解公司运作情况,是独立董事履行职责的基础和前提,独立董事不能基于自己不参与公司日常经营,而主张不应对公司相关违法行为承担责任。因此,上市公司的独立董事也需要持续关注和了解公司生产经营情况和财务状况,从而对审议事项的真实、准确和完整作出独立判断。

(四)构建董事信息披露义务和监督义务的标准

1、积极承担信息披露职责

一般情况下,信息披露是上市公司董事的职责,上市公司有效的信息披露可以降低信息不对称性,使股价更准确地反映公司信息,强化资本市场对公司管理层的约束,保护中小股东的利益。而有限公司的信息披露主要是针对银行公司信贷环节,在涉及有限公司的大额贷款时,银行需要进行尽职调查。无论是上市公司还是有限公司,董事作为信息披露人都应该积极配合行业监管要求去信息披露或积极配合公司信贷尽职调查人员进行调查,保证对外披露信息的真实有效。在上市公司的董事信息披露义务中,还要注意时效性。董事应在行业监管规定期限内进行信息披露,如果未按法定时间披露,一样视为违反勤勉义务。在有限公司中,如果因为信息披露不对等、虚假信息等原因导致公司信贷流产并导致公司产生重大损失的,仍可视为违背勤勉义务。此外,当信息披露报告内容的真实性、准确性、完整性无法保证或存在异议时,根据《上市公司信息披露管理办法》第24条第2款规定,独立董事还拥有发表意见,提出质疑以及询问的权利。

2、积极承担监督职责

监督职责是公司董事会的必备职责,监督内容包含董事会的内部监督和公司整体的监督。董事需要承担监督责任,监督的缺失将导致内部控制机制失灵,从而无法保证公司的安全运行,最终导致公司内部治理崩溃相反,可以保证公司在经营过程中不会出现内部治理混乱、关联交易损害公司利益等不良行为董事会的监督主要体现在参加董事会会议中,如对整体程序的监督通过决议的监督等。董事会以外的监督主要是对公司治理机构规范运行的监督,积极推动公司各项内部制度建设,纠正公司日常经营违反法律法规公司章程的行为,并提出完善上市公司治理结构的建议。

此外,引入外部董事强化了董事的监督职能,对专业技能的要求高于关注公司日常经营的内部董事。独立董事作为不受其他人影响的外部董事,因而也具有监督职能,具体体现为,对于公司经营情况、财务状况、重大事件是否符合公司和全体股东的整体利益、是否合法合规,独立董事应当予以积极关注,审慎的调查核实,并在调查核实的基础上,作出独立判断。对于相关事项的调查核实工作,由于独立董事与公司管理层不是天然的信任关系,因此,独立董事不仅仅需要询问了解具有利害关系的公司管理层,还需要从非利害关系人中了解真相,从而做出独立判断。

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